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与“337调查”过招

□蔡恩泽
美国国际贸易委员会(ITC)1月17日宣佈对我国中兴通讯在美销售的移动终端发起“337调查”。提出申诉的是美国Pragmatus Mobile公司。该公司指控中兴通讯產品侵犯其专利。
过去近10年,美方一次次挥舞337调查大棒,矛头直指中方出口企业。商务部的统计显示,2005年美国对华337调查8起,2013年该项调查已升至数十起。
337调查最早得名於《1930年美国关税法》第337条款,歷经多次修订。该条款规定,ITC有权调查有关专利和註册商标侵权的申诉,也开展涉及对盗用商业机密、商品包装侵权、仿製和虚假广告等商业行為的调查。一旦被337调查盯住并搞定,不但被调查的企业要扫地出门,出口同类產品的其他企业都要“连坐”,统统禁入美国市场。如果说“双反”(反倾销、反补贴)的结果是加徵苛刻的关税,只要多掏点买路钱,中国企业还能在美国市场支撑下去,那遭遇337调查就是一场“生死劫”,即便是赢了官司,也会输了市场。
但337调查也不是铁板一块,不可攻破,要敢与它过招。这需要中国企业要加大对美国高层的游说力度,联合起来,抱团取暖,也可以採取反制措施。
在外国利益集团的封杀面前,中国企业似乎很茫然又很无助,很多海外业务眼看就要到手了,一眨眼,煮熟的鸭子又飞了,个中原因之一就是中国企业缺少游说功夫,没有通过强有力的攻关手段消除有关利益集团的戒心。中国企业特别是高科技企业要想在美国市场施展拳脚,非得在游说工夫上花大力气不可。ITC的有关数据显示,有近一半的案件双方均最后达成和解,“337条款”专利侵权调查,更有80% 以上都得到庭外和解。歷史上,我国联想集团在美国市场曾三次遭遇337调查,前两次调查均以当事人的握手言和结案。
在应对337调查中,单个组织和企业的力量都是有限的,即使像联想、华為、中兴这些大公司,其力量也是有限的,遑论那些处於成长期的中小企业。对於337调查案,消极应诉是不可取的,採取不应诉的“鸵鸟政策”更是坐等ITC挥刀抹脖子,作出缺席判决。这意味著被调查的產品将长期甚至永久失去美国市场。1996年多功能便携工具案、1997年牙刷案、1999年微型工具组合案,都因中方没有出庭,ITC作出缺席判决并下达排除令。从长远来看,这对企业的发展是极其不利的。如果各涉诉企业积极应诉,团结起来,可以取得谈判的筹码,争取赢得调查胜利,至少可以与申请方达成庭外和解。这要有勇气,要有责任感,更要有自我牺牲精神。用浙江通领科技集团董事长陈伍胜说,“我们哪怕是倒下去,也要清楚地让后来走出去的中国企业看到竞争对手的火力点在哪裡。”
通领科技集团曾经过3年零11天的不懈努力,在ITC已做出不利於通领集团判决的情况下,勇於通过司法诉讼,实现大逆转,创造了中国企业状告美国政府机构——ITC并依法胜诉的经典案例。这是中国企业首次诉美国政府机构获得完胜。
对於国内数家企业被共同调查的案件,被诉企业若能通力合作,通过签订应诉合作协议,共用信息,甚至共用专家证人,联合起来应对调查。这样可以节约大量的诉讼费用。应对337调查需要付出高昂费用,即使胜诉通常也需要成百上千万美元费用,很多国内企业望而却步,因不应诉而痛失美国市场。但如果被诉企业联合起来,共用资源,可以解决费用问题。而抱团取暖还可以加强被诉企业的实力、增强被诉企业的信心,从而在他们与起诉方进行谈判时增加砝码,促使调查天平向我方倾斜,至少保持双方平衡。2006年2月,经过长达3年较量,福建南孚、寧波双鹿和四川长虹等7家中国电池企业打赢了美国劲量控股和Eveready电池公司的337调查案件,诉讼方所谓的“无汞硷性电池专利权”被判為无效专利。
眼下,337调查已经成為美国企业阻止竞争对手进入美国市场最省钱、最省时的法律途径,而中国企业是其最主要的受害者之一。我们為什麼不能以其人之道还治其人之身?他调查我们,我们也大可调查他呀。对美国,我们不能怕惹是非,中国有庞大的内需市场做后盾,不必害怕与美国打贸易战。
当然,要做到这一点确实比较困难。以反垄断法律為例,从1890年《谢尔曼反托拉斯法》颁佈掐指算起,美国反垄断的立法和实践已有120多年,积累了大量经验。况且,美国的反垄断法由三部法律组成,除了《谢尔曼反托拉斯法》,还有1914年颁佈的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》,相互印证,互為补充。而我国仅有的一部《反垄断法》在2008年才开始施行,许多条款还比较抽象笼统,欠缺可操作性。反垄断部门的海外经验还非常少。而且知识產权的执法需要大量的高精尖人才来支撑,专业性要求高,不仅要懂法律、经济、国际贸易,还要十分瞭解牵涉的细分行业的游戏规则。為此,我们还需要高屋建瓴地规划设计和脚踏实地的经验积累。
来源:北京新浪网

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