檢察日報：認定侵犯商業秘密罪不可忽視兩個細節

在司法實踐中，如何認定侵犯商業秘密罪，因對證據及法律適用方面看法不一，主要存在以下兩大爭議。

　　如何認定技術資訊屬於商業秘密。一方面，要看涉案的技術資訊是否“不為公眾所知悉”，即具有非公知性。根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條規定，有關資訊不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為“不為公眾所知悉”。司法實踐中對商業秘密的非公知性的認定主要依據相關鑒定意見，但需要注意的是，鑒定機構在出具該技術資訊具有非公知性的鑒定意見之前，要對國內外數據庫進行相關檢索，以保證鑒定意見的嚴謹性。另一方面，要看權利人是否已採取保密措施及保密的範圍和程度。保密性是指權利人對其資訊採取了合理的保密措施，將該資訊作為商業秘密進行管理。其大致包括兩方面的內容：一是商業秘密權利人主觀上必須具有保密意願，客觀上採取了保密措施。二是對商業秘密採取的保密措施應在合理範圍內。即權利人所採取的保密措施足以提示一般人合理注意到商業秘密存在即可，並不要求權利人採取絕對的、極端的保密措施。

　　對權利人造成的損失金額如何認定。根據刑法的規定，給權利人造成重大損失是構成侵犯商業秘密罪的必備要件，但如何計算重大損失，法律並沒有明確規定。特別是在某些公司賬目不全，無法計算其生産成本的情況下，如何準確計算因侵權行為所獲得的利潤，更是實踐難點。目前，司法實踐中主要存在以下三種計算模式：一是侵權人的銷售收入減去權利人的成本；二是侵權産品的銷售收入乘以同行業的平均利潤率；三是侵權産品的銷售量乘以權利人被侵權前的平均銷售利潤。如果採用第一種計算模式，一方面由於權利人在生産過程中需要支付技術使用費、廣告費等費用，其生産成本要遠大於侵權人的生産成本，另一方面侵權人為了佔有市場，其銷售的價格有可能是權利人銷售價格的一半，顯然，這種計算方法不能客觀反映出權利人的實際損失。如果採用第二種計算模式，一方面存在前述侵權産品銷售收入過低的問題，另一方面同行業的平均利潤率也難以估算，不具有可操作性。因此，筆者認為，採用第三種計算模式，即通過對權利人同期銷售被侵權産品的平均銷售利潤進行司法審計後，再乘以侵權人銷售的侵權産品數量，計算出侵權行為對權利人所造成的損失。此種計算模式既充分考慮到侵權行為的直接後果是擠佔了權利人産品的市場份額，又較為準確地估算出權利人的損失數額，具有可操作性。
日期： 5/12/2014
來源：東方網