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知识产权保护在国际投资法中的地位

一、 识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析

在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天,在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里,谁拥有知识,谁就拥有一切,哪个公司拥有最先进的技术,该公司就是最具竞争力的公司,哪个国家能够拥有最前沿的技术,该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势,已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下,技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此,知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。

中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出:”国际投资与知识产权有密切联系,知识产权作为一种财产权是可以用于投资的,若未作为投资,则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的,知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品,若对知识产权缺乏有力的保护,其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险,它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者,特别是高新技术生产者来说,加强对知识产权的国际保护,无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以,保护知识产权也有助于保护国际投资,促进国际投资的发展。”[1] (P329 -330)

从跨国公司角度来看,一个跨国公司越是有能力开发新技术,就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场;越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外,就越是有能力取得国际垄断地位,这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说,在知识经济时代,对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资,知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。

从国家经济竞争的角度来看,对于发达国家来说,随着产业结构的调整和竞争优势的转变,在全球经济竞争中,发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势,它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势① ,这种优势的发挥和保持乃至加强,离不开知识产权的保护②。过去几十年来,知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例,商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2](P368) .根据美国国际贸易委员会的调查,仅在1986 年,美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430 亿美元到610 亿美元之间,而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100 亿美元[3](P309)

知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资,情况尤为严重,因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言,集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图,其设计极其复杂,投资巨大,但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂,在产品成本中所占比例越来越高,使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为,这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时,虽然没有关税阻挠,有东道国各种税收优惠和政策扶持,从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本,但是,作为高新技术产品,产品的研制开发费用不会降低多少,而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难,因此,实现高新技术投资的高利润并非易事。但是,一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁,投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场,就是东道国当地市场也难以保住。

二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位

资本输入国为保护和管理外国投资,通常制定一些关于外资的法律,对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自主权的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外,还包括相关法律法规中有关外国投资的规定,如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此,各国对知识产权投资的保护,不仅要借助专门的外资法,还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法,有的甚至可以上升到宪法保护的高度。

为保护外资和提供更好的投资环境,有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国,作为第一层次的立法规范,中国宪法规定了利用外资举办企业的形式,并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护,从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说,宪法保护的外国投资和外国投资者的”合法利益”,包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权,而不仅仅是那些现金资产和有形财产。

各国专门的外资立法,通常包括对外国资本构成(即外国投资的出资方式) 的专门规定,往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式,通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权,是一个范围广泛的概念,包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权,是一个范围广泛的概念,包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定,涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题,从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。

从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看,知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家,虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域,或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预,而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度,但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本,政府就对工业增长作长远规划,注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力,而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国,政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门,支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1] (P185 -186) .这些高新技术领域,外资对知识产权保护的要求较高,因而,产业政策必须得到投资政策的配合,而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。

外资知识产权的保护,仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的,各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人,不论是销售产品,抑或正式设厂进行制造、销售产品,都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲,外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则,这是确立项目抉择的前提之一[4] (P133)。反过来看,只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系,具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度,才能创造一个对外资,尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。

三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现

作为主要资本输出国的发达国家,一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家,知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例,该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80 年代中期,美国官方就曾经强调指出,知识产权保护正”迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。”[5 ]自此,美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念,知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯,而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受,也为将知识产权保护问题纳入GATT 多边谈判范畴奠定了理论基础,因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。

为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益,发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响,不断对知识产权保护”不力”的国家施加压力,对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求,甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法,但迂回地通过贸易制裁和报复的手段,的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力,间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。

美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款,该法增加的作为1974年贸易法的第182 节(美国法典第19 篇第2242 节) ,就是人们通常所称的特殊301 条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家(即所谓知识产权保护不力的国家) 作出了专门规定。特殊301 条款规定,在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家,贸易代表还可采取相应的制裁措施。

美国的上述立法,在现实生活中的确产生了一些重要影响,虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对,也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例,从1989 年以来,美国数次对中国运用301 条款,使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989 年,美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991 年,美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单,并威胁进行单方面贸易报复,双方谈判的结果是,中国承诺:加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994 年,美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查,经过近6 个月的调查,美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业,宣布将对中国进行贸易报复,双方对峙的结果是,1995 年2 月达成中美知识产权协议,避免了一场重大的贸易战[6](P410-411)。值得注意的是,最近三年中国没有被放进特别301 条款中观察,有人因此认为中国的知识产权保护,美国已经满意了,所以不放在特别301 条款中观察了,但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出,情况并非如此! 美国在1996 年以后,又出台了一个特别306 条款,中国是在特别306 条款里的观察对象。特别301 条款规定,已经与美国达成协议的国家和地区,如果没有执行协议,美国就不用按特别301 条款的规定,要多少天的观察期,多少天的磋商期,而是马上就可以制裁,实际上比特别301 条款还要来得快[7]。

美国综合贸易与竞争法中特别301 条款的目的在于提高外国知识产权水平,似乎与国际投资没有关联,但笔者认为,虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法,反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径,也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异,片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法,但不可否认的是,特殊301 条款对美海外知识产权投资具有重大意义,这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力,还在于美国本身是世界上最大的资本输出国,通过特殊301 条款促成的国外知识产权保护水平的改善,对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。

战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式,对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度,海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资,通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资,也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见,知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。

四、知识产权保护在国际投资条约中的体现

促进和保护知识产权投资,仅仅依靠各国的国内法还远远不够,因为国际投资具有跨国性,不仅涉及到私人投资者与他国间的关系,还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法,如果不能得到东道国的支持与配合的话,是难以达到其立法目的的;同样,无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺,投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化,因而,投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系,借助条约来加强国内法的效力,确立成员国相互之间的国际义务,无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。

双边的投资立法,从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约,虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者,但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛,知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现,友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者,其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中,有不少是专门关于知识产权保护的规定,包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。

战后出现的大量的双边促进和保护投资协定,既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定,如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等,也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定,内容十分详尽。在此类双边投资条约中,受保护的投资的范围通常比较广泛,不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权,而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽,有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范,例如中英协定明确规定:投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费,中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。

重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约,实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是,这些自由贸易条约,开始采取三位一体的立法方式,即,在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题,从而大大加强了知识产权保护力度,在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护,为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如,在北美自由贸易协定中,就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款,广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇;商业秘密的保护;专利权保护的范围、强制许可;商标保护;地理标志的保护;平行进口;知识产权执行措施;例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式,可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。

乌拉圭回合达成的TRIPs 协议,更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高,为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs 协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约,处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs 协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权,包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等,而且,不少为协议所保护的权利和标的,如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权,是首次在世界大多数国家获得承认和保护,从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平,也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为,TRIPs 协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准,而这一保护标准是不低的。同时,TRIPs 协议将GATT 中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域,将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。

五、结论

作为无形财产,知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产,此类产品的仿冒速度快、成本低⑤ ,极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而,知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制,建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度,不仅包括国内法制度,也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度,应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权,考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求,通过保护技术革新和创造来促进投资,通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提,适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。

注释:

①20 世纪80 年代以来,许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。

②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强,有两个主要的途径:一个是贸易途径,通过出售技术产品获利;另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。

③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法,针对发展中国家制定了类似的政策目标,即为了充分有效地保护知识产权,欧共体保留采取单边行动的权利。

④有学者认为,NAFTA 关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS 协议的基本规则,但其保护标准要高于TRIPS 协议确立的知识产权保护标准,而且,美国并为将NAFTA 的知识产权保护标准作为最终的保护标准,而仅仅作为未来知识产权保护的起点。See Charles S. Levy &Stuart M. Weise : The NAFTA : A Watershed for Protection of Intellectual Property , The International Lawyer , 93 Fall , Vol . 27. No3 , at 672.⑤据报道,价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘,其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50 多美元,而且难以与真品辨别真伪。

参考文献:

[1 ]余劲松 国际投资法[ Z] . 法律出版社,1997. [ 2 ]See Mark L Damschroder , Intellectual Property Rights and the GATT: United States Goals in the Uruguay Round , Vanderbilt Journal of Transnational Law , Vol . 21 ,1988. [ 3 ]See George Y. Gonzalez : An Analysis of the Legal Implications of the Intellectual Property Provisions of the North American Free Trade Agreement , Harvard International Law Journal , Vol . 34 , No2 , Spring1993. [4 ]姚梅镇。 比较外资法[ Z] . 武汉大学出版社,1993. [5 ]See Intellectual Property and Trade : Hearings Before the Subcomm. on Courts , Civil Liberties , and the Administration of Justice of the House Comm. on the Judiciary , 99th Cong. , 2d Sess ,at51(statement of Harvey E. Bale , Jr. , Assistant United States Trade Representative) (1986) . [6 ]左海聪,陆泽峰。 国际贸易法学[M] . 武汉大学出版社,1997. [7 ]郑成思。WTO 与知识产权法研究[J ] . 中国法学,2000 年, (3) :26.

作者:刘笋

投资法角度研究知识产权保护具有重大意义, 因为作为无形资产的知识产权是跨国公司相互之间以及国家之间经济竞争的重要筹码,是国际投资的重要组成部分,国际投资的迅猛发展离不开知识产权的法律保护。在国际投资自由化和全球经济一体化的要求下, 知识产权保护已经日益成为国际投资立法的重要组成部分,在各国外资法、各种双边投资条约、区域性投资条约和全球性投资条约中,知识产权保护条款占据了和正在占据重要地位。知识产权保护水平的高低和知识产权保护规则的健全与否, 将成为判断一国投资环境好坏和评价投资立法水平高低的重要依据。

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